如学者指出：两个国际盟约都规定了集体人权，而《世界人权宣言》所涉及的均为个人人权。

权威与权威拥有者本身的特点具有紧密的联系，一旦转换主体，权威性将难以自我保持。法院并未就平等权问题发表评论，而直接以文件不抵触上位法为由判决原告败诉。

[16]参见何海波：行政行为的合法要件——兼议行政行为司法审查根据的重构，《中国法学》2009年第4期，第69页。所以与民事领域不同，进行行政裁判的法官在建构性解释方面的权力应受限制。汪光焘：全面落实优先发展公共交通战略，促进城市科学发展和社会和谐——在全国优先发展城市公共交通工作会议上的讲话，《城市车辆》2007年第1期，第23～24页。因此，权威性的功能主要在于协调社会行动，或作出相对受其影响主体而言更加明智的决定。(三)承担政治责任 行政机关在法律的框架内活动，既要承担法律责任，同时也需要承担政治责任。

参见陈伟斌：安徽24家花炮企业状告省政府钱报记者合肥庭审直击，载《钱江晚报》2014年12月27日，第A0014版。[29]而行政机关使用公告——评论程序(notice and comment)乃是其运用立法授权的典型例证。[6]改革开放以来，学者们对行政合同理论和制度进行了持续研究，并利用各种机会、动员各种力量呼吁行政合同制度化。

(二)政府合同的公权力因素 我们千方百计地为合同审查寻找单一的划分标准，旨在公法与私法二元对立架构中，找到不同合同纠纷的诉讼救济路径，遂以单一的公权力的作用标准，作为行政合同司法审查的判断标准。[40]台湾地区司法院大法官释字第533号之《解释文》(2001年11月16日)。[32]台湾地区司法院大法官释字第540号之《解释文》(2002年3月15日)。在民商事交易中，大公司和小公司在事实上也是不平等的，但可以缔约，他们之间的平等是诺贝尔经济学家布坎南所说的平等对待不平等的人。

在上海市发生的一系列征收征用补偿协议纠纷案件，均是按照民事案件的民事诉讼程序受理和审判的。1927年钟赓言出版的《行政法总论》是我国第一本行政法教科书，作者已经对日后我国理论与实务界的行政法的用语、基础理论，都勾勒出一个清晰的结构。

胡庆馀堂祖产所有人志森申诉军政府行为违法，民国政府内政部遂作出返还财产给志森的行政处分。[32]国军眷户与国防部之间签订的眷村房舍借用契约，被视为民法使用借贷关系。健康保险局与保险医事服务机构所生履约争议，民事法院和行政法院均裁定是民法上契约行为，属私权争议，而大法官解释认为是行政契约，因为全民健康保险是强制性的社会保险，攸关全体国民福祉，具有公法性质。两阶段理论亦遭到了批判。

以法国为蓝本的行政合同制度中，行政主体在行政合同履行中行使的单方变更权、解除权，本质上不应称其为权利，或者只能说是有限的单方权利，因为行政主体还要予以赔偿。只有公权力发挥了法律效果，才会产生合同的行政性。[55] 如果把公权力的运用，作为行政协议判断的核心标准，同时辅助以公共任务、公共财政的标准来识别合同，这就确立了从公权力的作用到公务要素的路径。[50]台湾地区司法院大法官释字第466号之大法官大法官《部分不同意见书》(1998年9月25日)。

因此任何合同都是在力量可能均衡的状态下，才会出现，即所有的合同关系只能以一定的平等力量为基础。行政协议划分的标准，不宜纠结于臆断的合同平等性问题，而是要以契约合意性为标准前提，凡具备三公要素之一的，就可断定为属于行政协议。

我们看不见物体，却能检测到力的作用。释字第727号之大法官罗昌发《协同意见书》、陈新民《不同意见书》(2015年2月6日)。

契约合意是所有合同的特点，这种合同特性并非专属于民事合同。[11][美]Buchanan ：《自由的界限》，顾肃译，台北联经出版公司2002年版，第16页。[31]除了民间资本投资的国民住宅之外，凡经主管机关核准出售、出租或贷款自建，并已由该机关代表国家或地方自治团体与承购人、承租人或贷款人分别订立的买卖、租赁或借贷契约中，并未发生公权力的行使，亦未产生公法法律关系。所称政府合同，实际涵盖了民事合同和行政协议两部分，即使是民事属性的政府合同中也涉及到公共利益、行政任务、行政权力的内容，这与美国政府合同的内涵和外延多有契合之处。如果委托给行政助手的行政事务越具有高权性质，行政助手的自主空间就越大，此时行政助手已经变成国家赔偿责任意义上的公务员。可是，市政府为污水处理项目特意制定了《专营管理办法》这一地方政府规章，承诺市政府将所收取的污水处理费优先支付给合作公司，并从市财政补足亏欠。

平等或优益权，并不是行政协议的核心问题。其依协议购买方式办理者，主管机关应订定优惠办法，经协议不成者，得由主管机关依法报请征收。

征收征用行为是基于公共利益的行政管理行为，被征收征用者一般都有法定的履行义务，在合同上的体现就是：当征收征用者发出缔约的要约时，被征收征用者应当予以承诺，其缔约的合意自由受到限制。1949年之后，我国大陆地区的行政法学和法制中断了以前的传统脉络，行政法被长期忽视和误解。

[3]行政契约概念一直是解放前行政法教科书中的内容。民事合同的平等关系也是一种假设，真正力量平等的当事人是不存在的，他们之间只是动态的平等。

[45]董保城：《法治与权利救济》，台北元照出版公司2006年版，第102-104页。这其实是根据立法目的来判断合同属性的，是《行政诉讼法》赋予了政府特许经营合同以公法身份。行政合同中的双方可以在事实上不平等，但是，握有强权的行政主体却必须在合同缔结和执行过程中平等对待不平等的相对人，否则就是违法或违约。[15]台湾地区司法院大法官释字第717号之大法官陈新民《协同意见书》(2014年2月19日)。

就职业素质而言，各级人民法院民事审判庭法官并不比行政审判庭法官具有更多的法律专业知识和技术，也并不意味着更加具有司法公正性。[14] 法国行政合同的优益权是以财务平衡原则为对价的约束机制，如果我国的行政合同优益权理念和制度，将特权和不平等作为行政合同的本质特征，这可能直接违背了合同缔结风险分配原则。

[41]台湾地区司法院大法官释字第732号之大法官李震山、陈春生《协同意见书》(2015年9月25)。[23]台湾地区司法院大法官释字第609号之《理由书》(2006年1月27日)。

行政主体在缔约或履约时，不能以国家权力者的事实身份进入合同关系，契约相对人必须有议价能力和可供选择的外部环境。例如，土地征收的补偿行为、政府特许经营行为之中，含有诸多公权力的作用效果，既可以采取单方行政处理行为，也可以采取行政协议行为，公权力作用自然而然地内置于行政协议之中。

主要是看PPP合同所涉及的法律关系中，行政权力是否发挥了作用。中国正在兴起的公私合作行政中，逐渐使用了政府合同概念。所以，上海市各级法院作为民事案件处理的征收征用协议，应该属于行政合同。如果合资自来水公司与另一私人营造公司签约建造净水厂，且合同中明订建厂后产权归属地方自治团体，则此合同虽由两个私人签订，但系行政合同。

[39]霍进城：《政府招商引资合同性质属于民事还是行政》，载2015年2月4日《中国商报》第F03版。[42] 台湾地区学者陈淳文总结了法国行政合同理论，两个私人也可以缔结行政合同。

[34] 概言之，台湾地区的司法解释创设了行政私法理论，即公法关系遁入私法问题后，行政任务可以私法形态来完成，行政目的可以通过私法形式达成。行政私法行为既包括行政私法契约，也包括私法性质的公物利用关系。

相反，他们认为行政目的或者行政任务可以通过私法形式和途径实现。其二，通过契约合意标准的确立，划分出行政协议与其它公法关系(行政行为)的界限。